دورالقضاء الشامل في حماية حقوق المتعاقدين مع الإدارة في مجال الصفقات العمومية
القضاء الشامل هو الأصل فيما يتعلق بالمنازعات التي تترتب على العقود
الإدارية، واختصاص المحاكم الإدارية
يمتد ليشمل عمليات التعاقد وما يتفرع عنها وهو اختصاص شامل ومطلق للمنازعات
العقدية. بحيث يخول
القضاء الشامل للقاضي تصفية النزاع كليا فيلغي القرارات المخالفة القانون إن
وجدت ثم يرتب عن ذلك
نتائجه من الناحية السلبية أو الإيجابية. بحيث أكدت المحكمة الإدارية
بمراكش ".أن
منازعات عقد الصفقة العمومية تدخل في اختصاص القضاء الإداري الشامل ولا ينعقد
الاختصاص للمحاكم
التجارية إلا إذا أبرم في إطار القانون الخاص.
المطلب الأول : الحماية القضائية للمتعاقد مع الإدارة خلال مرحلة تنفيذ
الصفقة
تتخذ الإدارة في بعض الحالات إجراءات إدارية لا تؤدي فقط إلى إرهاق كاهل المتعاقد معها وإنما تؤدي إلى تغيير جذري في بنود ومقتضيات عقد الصفقة، وإذا كان هذا الأمر يعد من الحقوق المخولة قانونا للإدارة بمقتضى دفتر الشروط الإدارية العامة ، فإن الاجتهاد القضائي عمل على الحد من مداه وجعله حقا مطلقا للإدارة ،حماية للمتعاقد معها وذلك من خلال إيجاده مجموعة من الشروط والضوابط يتعين على الإدارة التقيد بها ،قبل اللجوء إلى أي تعديل في بنود الصفقة أوعند تغيير حجم و كمية الأشغال المتفق عليها عند تنفيذ الصفقة.
تغيير حجم وكمية الأشغال المتفق عليها في الصفقة
يمكن للصفقة العمومية أن تخضع لتعديلات أثناء التنفيذ تتعلق بحجم وكمية الأعمال
المقررة في الصفقة العمومية بموجب المواد 52و 53من دفتر الشروط الإدارية العامة. وفيما يتعلق بالتغيير في مختلف أنواع المنشآت فإنه ينبغي احترام المادة 54من نفس الدفتر .
و تعتبر الأشغال الإضافية حسب مقتضيات المادة 51من دفتر الشروط الإدارية العامة "هي كل الأشغال التي يأمر بها صاحب المشروع وذلك بدون إحداث أي تغيير في موضوع الصفقة، إذا تبين له من الضروري تنفيذ منشآت أو أشكال غير واردة في جدول الأثمان أوفي سلسلة الأثمان الأحادية أو تغيير مصدر جلب الموارد كما يفترض ذلك دفتر الشروط الإدارية الخاصة "
ويجب ألا يتجاوز حجم وكمية الأشغال الإضافية %10من المبلغ الأولي للصفقة العمومية ، و في حال تجاوز هذه النسبة يتعين إبرام صفقة جديدة بشأنها. وهذا ما ذهبت إليه الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى في أحد قراراتها إذ جاء فيه: "لكن حيث إن قيمة الأشغال المذكورة على فرض إنجازها من طرف المستأنف عليه يتجاوز مبلغ 100ألف درهم مما يجب معه إبرام صفقة جديدة.
وتتم الزیادة في حجم و كمیات الأشغال و الأعمال بواسطة قرار صاحب المشروع لمواصلة الأشغال و الأعمال ، و یقصد بذلك العمل الانفرادي الذي یتخذ من خلاله الشخص العام المبادرة إلزام صاحب الصفقة العمومیة بمتابعة تنفيذ الصفقة إلى ما یزید عن الكمیات و القیمة المقررة في الوثائق التعاقدیة ،و لا یمكن اللجوء إلى هذه الطریقة إلا إذا كان منصوص علیھا في الصفقة من خلال دفتر التحملات الخاصة ،أو بالإحالة على دفتر الشروط الإداریة العامة . و إذا كان القرار بمتابعة الأعمال یھدف إلى تمكين مواصلة الأعمال إلى ما یزید عن المبلغ الأولي المحدد للصفقة العمومیة الأصلیة عند توقیعھا ،و في حدود المبلغ الجدید الذي یحدده قرار متابعة الأعمال ، فإنه لا یجب أن یؤدي إلى قلب اقتصادیات الصفقة أو تغیير موضوعها ، كما لا ینبغي أن يتضمن قرار متابعة الأعمال مقتضیات جدیدة ، ولا یمكن أن یحدد أثمان جدیدة.
ولقد صارت أغلب المحاكم المغربیة على التصریح للمقاولة صاحبة الصفقة في الحصول
على تعویض یوازي قیمة الأشغال الإضافیة المنجزة ، حیث اعتمدت في الغالب على نظریة الإثراء بلا سبب. ومن ھذه الأحكام نجد الحكم الصادر عن المحكمة الإداریة لفاس إذ جاء فیه ": لكن اعتبار إنجاز الأشغال ترتب عنھا تحمل المدعي نفقات أثبتتھا الوثائق المدلى بھا و تقریر الخبرة ، وفي المقابل حققت جھة الإدارة المنجزة ھذه الأشغال لفائدتھا نفعا ثابتا ، و اعتبارا لكون المدعي لم یكن لیقوم بإنجاز تلك الأشغال إلا بموافقة جھة الإدارة وتحت إشراف موظفیھا ، فإن مثل ھذه الوضعیة تشكل إثراء لھذه الإدارة على حساب المدعي بما أنفقه في إنجاز تلك الأشغال.
أما بالنسبة للتقلیص من حجم الأشغال ، فعند تنفیذ الصفقة العمومیة باستثناء صفقات
الإطار یمكن أن یعرف حجم الأشغال تقلیصا ، ولقد حددت المادة 53من دفتر الشروط الإداریة العامة نسبة التقلیص غير القابلة للتعویض في حدود % 25من الحجم الأولي للأشغال، غير أنه إذا فاقت نسبة التقلیص % 25من الحجم الأولي للأشغال، فإنه یحق للمقاول أن یعوض في نھایة الأمر عن الضرر المثبت شرعا و الذي یكون قد لحقه من جراء التقلیص المذكور فیما فوق نسبة %25 المعتبرة كحد للتقلیص.
تعديل بنود ومقتضيات الصفقة
أیا ما كانت طبیعة الجدال و النقاش الدائر بشأن أحقیة الإدارة في تعدیل العقود الإداریة
بإرادتھا المفردة ، فالواضح أن ممارسة ھذه السلطة أضحت من المسلمات المعترف بھا قضاء بالنسبة لجمیع العقود الإداریة.
فقد أكدت محكمة القضاء الإداري في مصر في حكم لھا على أنه ": تختلف العقود الإداریة عن العقود المدنیة في أنھا تستھدف المصلحة العامة، وھي تسیير المر افق العامة عن طریق الاستعانة بالنشاط الفردي، مما یحتم أن یراعى فیھا دائما وقبل كل شيء تغلیب المصلحة العامة على مصلحة الأفراد الخاصة . ومن أجل تحقیق ھذا الھدف خولت جھة الإدارة سلطات استثنائیة، وحتى تطبیق قواعد غير مألوفة في عقود القانون الخاص، بقصد الوفاء بحاجة المر افق العامة وضمان سيرھا وانتظامها واستمرارھا، ومن ذلك سلطة الإدارة في تعدیل العقد، وھي الطابع الرئیس ي لنظام العقود الإداریة بل ھي أبرز الخصائص التي تميز نظام العقود الإداریة عن نظام العقود المدنیة. "
كذلك الشأن بالنسبة للقضاء الإداري المغربي الذي سلك نفس المنحى، حیث الاعتراف للإدارة بسلطة التعدیل الانفرادي بالنسبة لجمیع عقودھا الإدارية، وكمثال على ذلك ، القرار الصادر عن محكمة الاستئناف الإداریة بالرباط بحیث جاء فیه أن ": مبدأ الاستقرار العقدي المعمول به في العقود الخاضعة لقواعد القانون الخاص، لا یمكن تطبیقه على عقود الصفقات العمومیة التي تبرمھا الإدارة في إطار قواعد القانون العام، باعتبار أن ھذه العقود قابلة وطیلة مدة التنفیذ للتعدیل في زیادة الأشغال وذلك حسب ما تملیه المصلحة العامة طبقا للمادة 36من دفتر الشروط العامة المطبقة على صفقات الأشغال المنجزة لحساب الدولة، والتي تعطي لصاحب المشروع أثناء تنفیذ الصفقة الحق في إدخال تغیيرات على الصفقة"
بید أنه في مقابل ذلك ، ینبغي التسلیم أیضا بأن غایة تمكين الإدارة من ھذه السلطة
الاستثنائیة، ھي تكیيف عقد الصفقة مع المتطلبات المستجدة للمرفق المعني بھا، كمدخل ثان و إضافي لتحقیق المصلحة العامة الداعیة لإبرامه، وھو ما یستوجب حصر ممارستھا في حدود تحقیق ھذه المصلحة المستجدة، وفق شروط وقواعد تضمن عدم المساس بحقوق وامتیازات المتعاقد المتفق علیھا بموجب عقد الصفقة.
وبناء على ذلك، فإن الإدارة تخضع في ممارستھا لسلطة التعدیل الإنفراي لعدد من القیود و الشروط منها:
·اقتران سلطة التعدیل بتغير الظروف وھذا ما ذھبت إلیه المحكمة الإداریة بالدار البیضاء في أحد أحكامھا حیث قضت فیه بأن: "سلطة جھة الإدارة في تعدیل العقد أو تعدیل طریقة
تنفیذه ھي الطابع الرئیس ي لنظام العقود الإداریة، ومقتضى ھذه السلطة أن جھة الإدارة
مستھدفة تحقیق حسن سير وانتظام المرفق العام في أداء الخدمة على النحو الذي یحقق
الصالح العام، تملك من جانبها وحدھا وبإرادتھا المنفردة حق تعدیل العقد أثناء تنفیذه،
وتعدیل التزامات المتعاقد معھا على نحو وبصورة لم تكن معروفة وقت إبرام العقد."
المطلب الأول : الحماية القضائية للمتعاقد مع الإدارة خلال مرحلة تنفيذ
الصفقة
تتخذ الإدارة في بعض الحالات إجراءات إدارية لا تؤدي فقط إلى إرهاق كاهل المتعاقد معها وإنما تؤدي إلى تغيير جذري في بنود ومقتضيات عقد الصفقة، وإذا كان هذا الأمر يعد من الحقوق المخولة قانونا للإدارة بمقتضى دفتر الشروط الإدارية العامة ، فإن الاجتهاد القضائي عمل على الحد من مداه وجعله حقا مطلقا للإدارة ،حماية للمتعاقد معها وذلك من خلال إيجاده مجموعة من الشروط والضوابط يتعين على الإدارة التقيد بها ،قبل اللجوء إلى أي تعديل في بنود الصفقة أوعند تغيير حجم و كمية الأشغال المتفق عليها عند تنفيذ الصفقة.
تغيير حجم وكمية الأشغال المتفق عليها في الصفقة
يمكن للصفقة العمومية أن تخضع لتعديلات أثناء التنفيذ تتعلق بحجم وكمية الأعمال
المقررة في الصفقة العمومية بموجب المواد 52و 53من دفتر الشروط الإدارية العامة. وفيما يتعلق بالتغيير في مختلف أنواع المنشآت فإنه ينبغي احترام المادة 54من نفس الدفتر .
و تعتبر الأشغال الإضافية حسب مقتضيات المادة 51من دفتر الشروط الإدارية العامة "هي كل الأشغال التي يأمر بها صاحب المشروع وذلك بدون إحداث أي تغيير في موضوع الصفقة، إذا تبين له من الضروري تنفيذ منشآت أو أشكال غير واردة في جدول الأثمان أوفي سلسلة الأثمان الأحادية أو تغيير مصدر جلب الموارد كما يفترض ذلك دفتر الشروط الإدارية الخاصة "
ويجب ألا يتجاوز حجم وكمية الأشغال الإضافية %10من المبلغ الأولي للصفقة العمومية ، و في حال تجاوز هذه النسبة يتعين إبرام صفقة جديدة بشأنها. وهذا ما ذهبت إليه الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى في أحد قراراتها إذ جاء فيه: "لكن حيث إن قيمة الأشغال المذكورة على فرض إنجازها من طرف المستأنف عليه يتجاوز مبلغ 100ألف درهم مما يجب معه إبرام صفقة جديدة.
وتتم الزیادة في حجم و كمیات الأشغال و الأعمال بواسطة قرار صاحب المشروع لمواصلة الأشغال و الأعمال ، و یقصد بذلك العمل الانفرادي الذي یتخذ من خلاله الشخص العام المبادرة إلزام صاحب الصفقة العمومیة بمتابعة تنفيذ الصفقة إلى ما یزید عن الكمیات و القیمة المقررة في الوثائق التعاقدیة ،و لا یمكن اللجوء إلى هذه الطریقة إلا إذا كان منصوص علیھا في الصفقة من خلال دفتر التحملات الخاصة ،أو بالإحالة على دفتر الشروط الإداریة العامة . و إذا كان القرار بمتابعة الأعمال یھدف إلى تمكين مواصلة الأعمال إلى ما یزید عن المبلغ الأولي المحدد للصفقة العمومیة الأصلیة عند توقیعھا ،و في حدود المبلغ الجدید الذي یحدده قرار متابعة الأعمال ، فإنه لا یجب أن یؤدي إلى قلب اقتصادیات الصفقة أو تغیير موضوعها ، كما لا ینبغي أن يتضمن قرار متابعة الأعمال مقتضیات جدیدة ، ولا یمكن أن یحدد أثمان جدیدة.
ولقد صارت أغلب المحاكم المغربیة على التصریح للمقاولة صاحبة الصفقة في الحصول
على تعویض یوازي قیمة الأشغال الإضافیة المنجزة ، حیث اعتمدت في الغالب على نظریة الإثراء بلا سبب. ومن ھذه الأحكام نجد الحكم الصادر عن المحكمة الإداریة لفاس إذ جاء فیه ": لكن اعتبار إنجاز الأشغال ترتب عنھا تحمل المدعي نفقات أثبتتھا الوثائق المدلى بھا و تقریر الخبرة ، وفي المقابل حققت جھة الإدارة المنجزة ھذه الأشغال لفائدتھا نفعا ثابتا ، و اعتبارا لكون المدعي لم یكن لیقوم بإنجاز تلك الأشغال إلا بموافقة جھة الإدارة وتحت إشراف موظفیھا ، فإن مثل ھذه الوضعیة تشكل إثراء لھذه الإدارة على حساب المدعي بما أنفقه في إنجاز تلك الأشغال.
أما بالنسبة للتقلیص من حجم الأشغال ، فعند تنفیذ الصفقة العمومیة باستثناء صفقات
الإطار یمكن أن یعرف حجم الأشغال تقلیصا ، ولقد حددت المادة 53من دفتر الشروط الإداریة العامة نسبة التقلیص غير القابلة للتعویض في حدود % 25من الحجم الأولي للأشغال، غير أنه إذا فاقت نسبة التقلیص % 25من الحجم الأولي للأشغال، فإنه یحق للمقاول أن یعوض في نھایة الأمر عن الضرر المثبت شرعا و الذي یكون قد لحقه من جراء التقلیص المذكور فیما فوق نسبة %25 المعتبرة كحد للتقلیص.
تعديل بنود ومقتضيات الصفقة
أیا ما كانت طبیعة الجدال و النقاش الدائر بشأن أحقیة الإدارة في تعدیل العقود الإداریة
بإرادتھا المفردة ، فالواضح أن ممارسة ھذه السلطة أضحت من المسلمات المعترف بھا قضاء بالنسبة لجمیع العقود الإداریة.
فقد أكدت محكمة القضاء الإداري في مصر في حكم لھا على أنه ": تختلف العقود الإداریة عن العقود المدنیة في أنھا تستھدف المصلحة العامة، وھي تسیير المر افق العامة عن طریق الاستعانة بالنشاط الفردي، مما یحتم أن یراعى فیھا دائما وقبل كل شيء تغلیب المصلحة العامة على مصلحة الأفراد الخاصة . ومن أجل تحقیق ھذا الھدف خولت جھة الإدارة سلطات استثنائیة، وحتى تطبیق قواعد غير مألوفة في عقود القانون الخاص، بقصد الوفاء بحاجة المر افق العامة وضمان سيرھا وانتظامها واستمرارھا، ومن ذلك سلطة الإدارة في تعدیل العقد، وھي الطابع الرئیس ي لنظام العقود الإداریة بل ھي أبرز الخصائص التي تميز نظام العقود الإداریة عن نظام العقود المدنیة. "
كذلك الشأن بالنسبة للقضاء الإداري المغربي الذي سلك نفس المنحى، حیث الاعتراف للإدارة بسلطة التعدیل الانفرادي بالنسبة لجمیع عقودھا الإدارية، وكمثال على ذلك ، القرار الصادر عن محكمة الاستئناف الإداریة بالرباط بحیث جاء فیه أن ": مبدأ الاستقرار العقدي المعمول به في العقود الخاضعة لقواعد القانون الخاص، لا یمكن تطبیقه على عقود الصفقات العمومیة التي تبرمھا الإدارة في إطار قواعد القانون العام، باعتبار أن ھذه العقود قابلة وطیلة مدة التنفیذ للتعدیل في زیادة الأشغال وذلك حسب ما تملیه المصلحة العامة طبقا للمادة 36من دفتر الشروط العامة المطبقة على صفقات الأشغال المنجزة لحساب الدولة، والتي تعطي لصاحب المشروع أثناء تنفیذ الصفقة الحق في إدخال تغیيرات على الصفقة"
بید أنه في مقابل ذلك ، ینبغي التسلیم أیضا بأن غایة تمكين الإدارة من ھذه السلطة
الاستثنائیة، ھي تكیيف عقد الصفقة مع المتطلبات المستجدة للمرفق المعني بھا، كمدخل ثان و إضافي لتحقیق المصلحة العامة الداعیة لإبرامه، وھو ما یستوجب حصر ممارستھا في حدود تحقیق ھذه المصلحة المستجدة، وفق شروط وقواعد تضمن عدم المساس بحقوق وامتیازات المتعاقد المتفق علیھا بموجب عقد الصفقة.
وبناء على ذلك، فإن الإدارة تخضع في ممارستھا لسلطة التعدیل الإنفراي لعدد من القیود و الشروط منها:
·اقتران سلطة التعدیل بتغير الظروف وھذا ما ذھبت إلیه المحكمة الإداریة بالدار البیضاء في أحد أحكامھا حیث قضت فیه بأن: "سلطة جھة الإدارة في تعدیل العقد أو تعدیل طریقة
تنفیذه ھي الطابع الرئیس ي لنظام العقود الإداریة، ومقتضى ھذه السلطة أن جھة الإدارة
مستھدفة تحقیق حسن سير وانتظام المرفق العام في أداء الخدمة على النحو الذي یحقق
الصالح العام، تملك من جانبها وحدھا وبإرادتھا المنفردة حق تعدیل العقد أثناء تنفیذه،
وتعدیل التزامات المتعاقد معھا على نحو وبصورة لم تكن معروفة وقت إبرام العقد."
·
ضرورة
اتصال التعدیل بموضوع الصفقة، والمقصود بذلك أن الإدارة لا تستطیع تغير الأعمال
المحددة في العقد، وعدم تقریر أعمال أخرى لا علاقة لھا بموضوع الصفقة
الأصلیة. [1]
·اقتصار التعدیل على الشروط المتصلة بالمرفق العام، وھو ما أكدت علیه الغرفة الإداریة في قرار لھا حیث جاء فیه بأن ": الإدارة لا تملك أن تتناول بالتعدیل النصوص المتعلقة بالمزایا المالیة المتفق علیھا والتي یستفید منھا المتعاقد معھا حرصا على المصلحة الخاصة حیث یقتصر على نصوص العقد المتصلة بسير المرفق العام ونطاق ومقتضیات العمل المطلوب تنفیذه من المتعاقد."
·عدم قلب اقتصاد العقد، والمقصود بھذا الشرط أن الإدارة لا تستطیع أن تفرض على
المتعاقد معھا تعدیلات مبالغا فیھا ، تتجاوز قدراته المالیة والفنیة، وتلحق به خسائر لم یكن لیتوقعھا عند التعاقد تحت طائلة الامتناع عن تنفیذ موضوع التعدیلات أو المطالبة
بالتعویض عن كافة النتائج التي تترتب عن قیامھا بھا بل والمطالبة بفسخ الصفقة أیضا.
الأصلیة. [1]
·اقتصار التعدیل على الشروط المتصلة بالمرفق العام، وھو ما أكدت علیه الغرفة الإداریة في قرار لھا حیث جاء فیه بأن ": الإدارة لا تملك أن تتناول بالتعدیل النصوص المتعلقة بالمزایا المالیة المتفق علیھا والتي یستفید منھا المتعاقد معھا حرصا على المصلحة الخاصة حیث یقتصر على نصوص العقد المتصلة بسير المرفق العام ونطاق ومقتضیات العمل المطلوب تنفیذه من المتعاقد."
·عدم قلب اقتصاد العقد، والمقصود بھذا الشرط أن الإدارة لا تستطیع أن تفرض على
المتعاقد معھا تعدیلات مبالغا فیھا ، تتجاوز قدراته المالیة والفنیة، وتلحق به خسائر لم یكن لیتوقعھا عند التعاقد تحت طائلة الامتناع عن تنفیذ موضوع التعدیلات أو المطالبة
بالتعویض عن كافة النتائج التي تترتب عن قیامھا بھا بل والمطالبة بفسخ الصفقة أیضا.
المطلب
الثاني : الحماية القضائية للمتعاقد مع الإدارة خلال مرحلة إنهاء الصفقة
إذا كانت منازعات الصفقات العمومية التي تتعلق بكیفیة تنفیذ بنود
ومقتضیات عقد الصفقة وكذا حجم كمیة الأشغال موضوعھا تشكل نسبة مھمة من بين عدد القضایا التي
تعرض على جھة القضاء الإداري للبث فیھا، فإن الملاحظ أن المنازعات التي تتعلق بمرحلة ما
بعد إنھاء ھذا العقد تبقى بدورھا تشكل نسبة مھمة من ھذه القضایا، سواء كان ھذا الإنھاء قد تم عن طریق
فسخ الصفقة أو بإنجاز وتسلیم الأشغال موضوعھا
إنهاء عقد
الصفقة عن طريق الفسخ
یعتبر الفسخ وسیلة من الوسائل التي یتم بھا إنھاء الالتزامات التعاقدیة لطرفي عقد الصفقة المبرم بینھما، وذلك في حالة وقوع ظروف ومعطیات استوجبت ذلك.
وقد يكون الفسخ بقوة القانون في حالات حددها المشرع في دفترالشروط الإدارية العامة (مثالدفتر الشروط الإداریة العامة المطبقة على الخدمات ) من هذه الشروط :
·حالة القوة القاهرة ، في حالة استمرارها مدة 60یوما على الأقل حسب المادة 43
·حالة تأجیل الخدمات لمدة تفوق 6أشهر، أو توقیفھا حسب المادة 44و45
·حالة وفاة المقاول المادة 46
·في حالة فقدانه الأھلیة المدنیة أو البدنیة المادة 47
·حالة التسویة أو التصفیة القضائیة للمقاولة صاحبة الصفقة المادة 48
وقد یكون الفسخ بطلب من صاحب الصفقة وذلك في الحالة التي تخل فیھا الإدارة بأحد
التزاماتھا المتفق علیھا بشكل يؤثر على التنفیذ السلیم للعقد ، وبالتالي إنجاز الأشغال موضوع ھذا العقد وفق ما ھو مدون فیه حیث أصبحت معه ھذه المقاولة تجد صعوبة في للاستمرار في التنفیذ،غير أن ھذا الفصل لا یمكن أن یكون في سائر الأحوال إلا بتقدیم طلب للقضاء، مع تحدید المطالب المادیة التي ترى أنھا كافیة لجبر أي ضرر قد یلحق بھا نتیجة لذلك.[2]
وقد یكون الفسخ من طرف الإدارة صاحبة المشروع مستعملة في ذلك امتیازات السلطة العامة ومتخذة في ذلك الشروط الاستثنائیة غير المألوفة في القانون الخاص التي تملك صلاحیة تضمینھا في العقد، وذلك بدون اللجوء إلى القضاء. وھكذا اعتبرت المحكمة الإداریة بمراكش في أحد أحكامها أن فسخ عقد الصفقة المبني على عدم إنذار المتعاقد مع الإدارة بالإخلالات المنسوبة إلیه یبقى تعسفیا وموجبا للتعویض
وعموما، ففي الحالة التي تطلب فیھا المقاولة فسخ الصفقة أمام القضاء فقد أقر لھا ھذا الأخير بالحق في الحصول على التعویض الكافي و المناسب، إذا ما تبين له من خلال فحص ظروف ملابسات النازلة، أن ھذه المقاولة ما كانت لتطلب ھذا الفسخ إلا لما أصابھا من أضرار نتیجة إحدى الإجراءات الصادرة عن الإدارة ، بشكل أصبحت معه غير قادرة على الوفاء بالتزاماتھا العقدیة حیث یقضي في ھذه الحالة بالفسخ ، وبتعویض شامل لما فاتھا من كسب وما لحقھا من خسارة. وھذا ما أكده حكم إداریة فاس
أما في الحالة التي تطلب فیھا الإدارة فسخ عقد الصفقة مباشرة من القضاء بدون أن تستعمل امتیازات السلطة العامة التي تتوفر علیھا، فالملاحظ أن الاجتھاد القضائي اعترف لھا بھذا الحق ، كما جاء في حكم المحكمة الإداریة بمراكش والذي قضت فیه بأنه ": لیس ھناك ما یمنع صاحب المشروع من الالتجاء إلى القضاء الإداري بشأن فسخ عقد الصفقة وذلك بالرغم من شروط الفسخ المنصوص علیھا بدفتر الشروط الخاصة ، وتلك الواردة بدفتر الشروط العامة، والمقررة لصالح الإدارة صاحبة المشروع و من حقھا التنازل عنھا ورفع أمر الفسخ إلى القضاء ما دامت ترى في ذلك ضمانة للطرفين."
لكن الاجتھاد القضائي الإداري قید حق الفسخ وتشدد في منحه للإدارة متى تبين له أن الغرض منه ھو فقط التھرب من دفع مستحقات المقاولة في التعویض عن الأضرار اللاحقة بھا جراء ذلك إذا ما لجأت إلى فسخ الصفقة بكیفیة انفرادیة و مخالفة للقانون و دفتر الشروط الخاصة. وھذا ما أكدته المحكمة الإداریة بفاس من خلال حكم لھا و الذي جاء فیه بأن ": طلب فسخ العقد موضوع النزاع و الحال أن الأشغال كلھا قد تم إنجازھا و إتمام بنائھا وتسلیمھا، غير مبررة ما دام أن الصفقة أتمت محلھا و لم یعد ھناك مجال للفسخ ویكون الطلب حلیفه الرفض" .
بالإضافة إلى ھذه القواعد العامة التي أقرھا الاجتھاد القضائي و فیما یخص سلطة الفسخ التي تتمتع به الإدارة إزاء المقاولة المتعاقد معھا، فقد أوجد كذلك بعض القواعد و المبادئ التي حاول من خلالھا أن یقید ما أمكن من ھذه السلطة و بالتالي منح المزید من الضمانات القضائیة للمقاولة، الأمر الذي أكدته الغرفة الإداریة بالمجلس الأعلى " محكمة النقض حالیا" في قرارھا ، والذي جاء فیه" بأنه بالرجوع إلى دفتر الشروط الإداریة العامة المطبقة على صٌفقات الأشغال المنجزة لحساب الدولة خاصة المادة 70منه يتبين أن حق الإدارة في الفسخ مقید بشرط الإعذار مع منح أجل لا یقل عن 15یوما من تاریخ تبلیغه لامتثال المقاولة له."
إنهاء عقد الصفقة بإنجاز الأشغال
یعتبر الفسخ وسیلة من الوسائل التي یتم بھا إنھاء الالتزامات التعاقدیة لطرفي عقد الصفقة المبرم بینھما، وذلك في حالة وقوع ظروف ومعطیات استوجبت ذلك.
وقد يكون الفسخ بقوة القانون في حالات حددها المشرع في دفترالشروط الإدارية العامة (مثالدفتر الشروط الإداریة العامة المطبقة على الخدمات ) من هذه الشروط :
·حالة القوة القاهرة ، في حالة استمرارها مدة 60یوما على الأقل حسب المادة 43
·حالة تأجیل الخدمات لمدة تفوق 6أشهر، أو توقیفھا حسب المادة 44و45
·حالة وفاة المقاول المادة 46
·في حالة فقدانه الأھلیة المدنیة أو البدنیة المادة 47
·حالة التسویة أو التصفیة القضائیة للمقاولة صاحبة الصفقة المادة 48
وقد یكون الفسخ بطلب من صاحب الصفقة وذلك في الحالة التي تخل فیھا الإدارة بأحد
التزاماتھا المتفق علیھا بشكل يؤثر على التنفیذ السلیم للعقد ، وبالتالي إنجاز الأشغال موضوع ھذا العقد وفق ما ھو مدون فیه حیث أصبحت معه ھذه المقاولة تجد صعوبة في للاستمرار في التنفیذ،غير أن ھذا الفصل لا یمكن أن یكون في سائر الأحوال إلا بتقدیم طلب للقضاء، مع تحدید المطالب المادیة التي ترى أنھا كافیة لجبر أي ضرر قد یلحق بھا نتیجة لذلك.[2]
وقد یكون الفسخ من طرف الإدارة صاحبة المشروع مستعملة في ذلك امتیازات السلطة العامة ومتخذة في ذلك الشروط الاستثنائیة غير المألوفة في القانون الخاص التي تملك صلاحیة تضمینھا في العقد، وذلك بدون اللجوء إلى القضاء. وھكذا اعتبرت المحكمة الإداریة بمراكش في أحد أحكامها أن فسخ عقد الصفقة المبني على عدم إنذار المتعاقد مع الإدارة بالإخلالات المنسوبة إلیه یبقى تعسفیا وموجبا للتعویض
وعموما، ففي الحالة التي تطلب فیھا المقاولة فسخ الصفقة أمام القضاء فقد أقر لھا ھذا الأخير بالحق في الحصول على التعویض الكافي و المناسب، إذا ما تبين له من خلال فحص ظروف ملابسات النازلة، أن ھذه المقاولة ما كانت لتطلب ھذا الفسخ إلا لما أصابھا من أضرار نتیجة إحدى الإجراءات الصادرة عن الإدارة ، بشكل أصبحت معه غير قادرة على الوفاء بالتزاماتھا العقدیة حیث یقضي في ھذه الحالة بالفسخ ، وبتعویض شامل لما فاتھا من كسب وما لحقھا من خسارة. وھذا ما أكده حكم إداریة فاس
أما في الحالة التي تطلب فیھا الإدارة فسخ عقد الصفقة مباشرة من القضاء بدون أن تستعمل امتیازات السلطة العامة التي تتوفر علیھا، فالملاحظ أن الاجتھاد القضائي اعترف لھا بھذا الحق ، كما جاء في حكم المحكمة الإداریة بمراكش والذي قضت فیه بأنه ": لیس ھناك ما یمنع صاحب المشروع من الالتجاء إلى القضاء الإداري بشأن فسخ عقد الصفقة وذلك بالرغم من شروط الفسخ المنصوص علیھا بدفتر الشروط الخاصة ، وتلك الواردة بدفتر الشروط العامة، والمقررة لصالح الإدارة صاحبة المشروع و من حقھا التنازل عنھا ورفع أمر الفسخ إلى القضاء ما دامت ترى في ذلك ضمانة للطرفين."
لكن الاجتھاد القضائي الإداري قید حق الفسخ وتشدد في منحه للإدارة متى تبين له أن الغرض منه ھو فقط التھرب من دفع مستحقات المقاولة في التعویض عن الأضرار اللاحقة بھا جراء ذلك إذا ما لجأت إلى فسخ الصفقة بكیفیة انفرادیة و مخالفة للقانون و دفتر الشروط الخاصة. وھذا ما أكدته المحكمة الإداریة بفاس من خلال حكم لھا و الذي جاء فیه بأن ": طلب فسخ العقد موضوع النزاع و الحال أن الأشغال كلھا قد تم إنجازھا و إتمام بنائھا وتسلیمھا، غير مبررة ما دام أن الصفقة أتمت محلھا و لم یعد ھناك مجال للفسخ ویكون الطلب حلیفه الرفض" .
بالإضافة إلى ھذه القواعد العامة التي أقرھا الاجتھاد القضائي و فیما یخص سلطة الفسخ التي تتمتع به الإدارة إزاء المقاولة المتعاقد معھا، فقد أوجد كذلك بعض القواعد و المبادئ التي حاول من خلالھا أن یقید ما أمكن من ھذه السلطة و بالتالي منح المزید من الضمانات القضائیة للمقاولة، الأمر الذي أكدته الغرفة الإداریة بالمجلس الأعلى " محكمة النقض حالیا" في قرارھا ، والذي جاء فیه" بأنه بالرجوع إلى دفتر الشروط الإداریة العامة المطبقة على صٌفقات الأشغال المنجزة لحساب الدولة خاصة المادة 70منه يتبين أن حق الإدارة في الفسخ مقید بشرط الإعذار مع منح أجل لا یقل عن 15یوما من تاریخ تبلیغه لامتثال المقاولة له."
إنهاء عقد الصفقة بإنجاز الأشغال
بمجرد إنجاز الأشغال العمومیة موضوع عقد الصفقة، وتسلیمھا للإدارة
صاحبة المشروع
تسلیما مؤقتا، وبعد ذلك بشكل نھائي، فإنه تنتھي بذلك بشكل نھائي العلاقة التعاقدیة التي كانت تجمع بين الطرفين لكن بالمقابل من ذلك تبدأ مرحلة جدیدة من ھذه العلاقة، ولكن بشكل مغایر تماما لمرحلة ما بعد إبرام عقد الصفقة أساسھا التزامات أخرى تحكمھا الضمانات التعاقدیة وضرورة أن تكون ھذه الأشغال قد تم إنجازھا طبقا للمعایير التي كان متفق علیھا و بالتالي فإنه غالبا ما تظھر نزاعات أخرى خارج إطار عقد الصفقة، وتكون مرتبطة غالبا بعدم التزام الإدارة بصرف باقي مستحقات المقاولة.
وھذا ما قضت به المحكمة الإداریة بفاس في حكمھا و الذي جاء فیه ما یلي ": حیث دفعت الجماعة المدعى علیھا بكونھا قد قامت بما یفرضه القانون علیھا في مواجھة المدعیة من خلال تسلیمھا الحوالة المذكورة أعلاه، و أن عدم صرفھا یعود إلى القابض الذي یعمل على صرفھا ، لكن حیث أنه وفي غیاب ما یفید امتناع القابض عن صرف ھذه الحوالة أو أن الجماعة المدعى علیھا أو المدعیة قد أحالوھا علیه و امتنع عن ذلك، أو ما دام أن الجماعة القرویة لم تنكر كونھا قد تسلمت الأشغال موضوع القانون، و أنھا لم یتم إنجازھا طبقا للمواصفات ، فإن ذلك یعني أن المدعیة قدأنجزت ما أتفق علیه من أشغال بين الطرفين ، مما یعطیھا الحق في الحصول على المبالغ المساویة لقیمة ھذه الأشغال ".
أو لعدم رفع الید عن مبالغ الضمانات وكذا الحصول على الفوائد القانونیة و الغرامات كما أكد على ذلك حكم إداریة الرباط حیث تعرض فیه المدعیة أنھا أبرمت صفقة مع الجماعة المدعى علیھا، وأنھا أخلت بالتزاماتھا بحیث لم تؤد لھا تضامنا بینھم مبلغ 92.090.2درھم كأصل الدین، ومبلغ 20.000.00درھم للتماطل، وبرفع الید عن الضمانة المالیة المحددة في مبلغ 33.600.00درھم
تسلیما مؤقتا، وبعد ذلك بشكل نھائي، فإنه تنتھي بذلك بشكل نھائي العلاقة التعاقدیة التي كانت تجمع بين الطرفين لكن بالمقابل من ذلك تبدأ مرحلة جدیدة من ھذه العلاقة، ولكن بشكل مغایر تماما لمرحلة ما بعد إبرام عقد الصفقة أساسھا التزامات أخرى تحكمھا الضمانات التعاقدیة وضرورة أن تكون ھذه الأشغال قد تم إنجازھا طبقا للمعایير التي كان متفق علیھا و بالتالي فإنه غالبا ما تظھر نزاعات أخرى خارج إطار عقد الصفقة، وتكون مرتبطة غالبا بعدم التزام الإدارة بصرف باقي مستحقات المقاولة.
وھذا ما قضت به المحكمة الإداریة بفاس في حكمھا و الذي جاء فیه ما یلي ": حیث دفعت الجماعة المدعى علیھا بكونھا قد قامت بما یفرضه القانون علیھا في مواجھة المدعیة من خلال تسلیمھا الحوالة المذكورة أعلاه، و أن عدم صرفھا یعود إلى القابض الذي یعمل على صرفھا ، لكن حیث أنه وفي غیاب ما یفید امتناع القابض عن صرف ھذه الحوالة أو أن الجماعة المدعى علیھا أو المدعیة قد أحالوھا علیه و امتنع عن ذلك، أو ما دام أن الجماعة القرویة لم تنكر كونھا قد تسلمت الأشغال موضوع القانون، و أنھا لم یتم إنجازھا طبقا للمواصفات ، فإن ذلك یعني أن المدعیة قدأنجزت ما أتفق علیه من أشغال بين الطرفين ، مما یعطیھا الحق في الحصول على المبالغ المساویة لقیمة ھذه الأشغال ".
أو لعدم رفع الید عن مبالغ الضمانات وكذا الحصول على الفوائد القانونیة و الغرامات كما أكد على ذلك حكم إداریة الرباط حیث تعرض فیه المدعیة أنھا أبرمت صفقة مع الجماعة المدعى علیھا، وأنھا أخلت بالتزاماتھا بحیث لم تؤد لھا تضامنا بینھم مبلغ 92.090.2درھم كأصل الدین، ومبلغ 20.000.00درھم للتماطل، وبرفع الید عن الضمانة المالیة المحددة في مبلغ 33.600.00درھم
والفوائد القانونیة من تاریخ الاستحقاق من النفاذ المعجل و الصائر.
إلى غير ذلك من المنازعات التي تظھر بعد إنھاء رابطة التعاقد.
في إطار عقد الصفقة إذن، یلتزم المتعاقد مع الإدارة بتنفیذ بنود العقد المذكور تنفیذا تاما
وفقا للشروط المضمنة به و بدفاتر الشروط المعمول بھا.
و إذا كانت العقود تنتھي عادة بانتھاء مدتھا ، إلا أن في مجال عقود الأشغال العامة یظل
صاحب الصفقة ملتزما بضمان سلامة الأعمال إلى حين إنجاز محضر التسلیم النھائي للأشغال موضوع العقد بحیث یبقى مسؤولا عن الأضرار و العیوب التي قد تظھر على مستوى العمل المنجز .
وما تجدر الإشارة إلیه في ھذا الخصوص، أنه غالبا ما تلجأ المحاكم الإداریة إلى إجراء خبرة " حسابیة أو ھندسیة" ، كإجراء تحقیقي في النازلة للوقوف على حجم الأشغال المنجزة من طرف المقاولة، المدعیة وكذا قیمتھا الفعلیة في حالة المنازعة فیھا ". وما تم أداؤه منھا وما بقي فعلا بذمة صاحب المشروع. ھذا فیما یخص بعض الإشكالیات التي تثار قضائیا فیما یخص أداء المستحقات المترتبة عن إنجاز الأشغال العمومیة موضوع عقد الصفقة .أما فیما یخص ما یثار في مبلغ الكفالة البنكیة، فالواضح من خلال رصد بعض القضایا المعروضة على المحاكم الإداریة أنه غالبا ما تعمد الإدارة إما بعد فسخ الصفقة أو الانتھاء من أشغالھا، بحجز مبلغ الضمانات التي تم تكوینھا من طرف المقاولة صاحبة الصفقة بدون أن تعمل على منح شھادة رفع الید عنھا
في إطار عقد الصفقة إذن، یلتزم المتعاقد مع الإدارة بتنفیذ بنود العقد المذكور تنفیذا تاما
وفقا للشروط المضمنة به و بدفاتر الشروط المعمول بھا.
و إذا كانت العقود تنتھي عادة بانتھاء مدتھا ، إلا أن في مجال عقود الأشغال العامة یظل
صاحب الصفقة ملتزما بضمان سلامة الأعمال إلى حين إنجاز محضر التسلیم النھائي للأشغال موضوع العقد بحیث یبقى مسؤولا عن الأضرار و العیوب التي قد تظھر على مستوى العمل المنجز .
وما تجدر الإشارة إلیه في ھذا الخصوص، أنه غالبا ما تلجأ المحاكم الإداریة إلى إجراء خبرة " حسابیة أو ھندسیة" ، كإجراء تحقیقي في النازلة للوقوف على حجم الأشغال المنجزة من طرف المقاولة، المدعیة وكذا قیمتھا الفعلیة في حالة المنازعة فیھا ". وما تم أداؤه منھا وما بقي فعلا بذمة صاحب المشروع. ھذا فیما یخص بعض الإشكالیات التي تثار قضائیا فیما یخص أداء المستحقات المترتبة عن إنجاز الأشغال العمومیة موضوع عقد الصفقة .أما فیما یخص ما یثار في مبلغ الكفالة البنكیة، فالواضح من خلال رصد بعض القضایا المعروضة على المحاكم الإداریة أنه غالبا ما تعمد الإدارة إما بعد فسخ الصفقة أو الانتھاء من أشغالھا، بحجز مبلغ الضمانات التي تم تكوینھا من طرف المقاولة صاحبة الصفقة بدون أن تعمل على منح شھادة رفع الید عنھا
[1] محمد
باهي، شروط تعديل الصفقة العمومية أثناء التنفيذ من خلال تقنية العقد الملحق وقرار
مواصلة الأعمال، تعليقا
على القرار رقم 62المؤرخ في 27يناير 2009الصادر عن المجلس الأعلى كمحكمة نقض في الملف عدد
،1063.4.1.209المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد ، 109.110مارس -يونيو (، 2013ص 259-237
244 )ص
على القرار رقم 62المؤرخ في 27يناير 2009الصادر عن المجلس الأعلى كمحكمة نقض في الملف عدد
،1063.4.1.209المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد ، 109.110مارس -يونيو (، 2013ص 259-237
244 )ص
[2] أنوار
شقروني،"الحماية القضائية للمتعاقدين مع الإدارة في مجال الصفقات
العمومية"،مجلة المعيار، عدد 2008 -40ص
123
123
