أدى اتساع نطاق التجارة الالكترونية وتطور المعاملات التي تتم بواسطة تكنولوجيا المعلومات والاتصال الى ظهور المستندات والدعائم الالكترونية محل الدعائم الورقية. وهو ما دفع المشرع المغربي الى اصدار القانون رقم53.05 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية بتاريخ 30 نوفمبر 2007[1]، بهدف تنظيم العقد الالكتروني الذي يشكل عصب هذه التجارة.
1- مفهوم العقد الالكتروني
لم يعرف المشرع المغربي العقد الالكتروني، وذلك على خلاف بعض التقنيات الاخرى86 وهو بهذا المسلك قد أحسن صنعا حيث فتح الباب أمام الاجتهادات الفقهية في عرفه المشرع اليمني في المادة الثانية، في فقرتها العاشرة، من قانون أنظمة الدفع والعمليات المالية والمصرفية الالكترونية، حيث جاء فيها العقد الالكتروني: الاتفاق الذي يتم انعقاده بوسائل الكترونية كليا او جزئيا، وعرف المشرع هذا المجال، فعرفه البعض على انه العقد الذي يتم إبرامه عبر شبكة الانترنيت فهو عقد عادي، إلا انه يكتسب الطابع الالكتروني من الطريقة التي ينعقد بها او بالوسيلة التي يتم إبرامه من خلالها، وينشأ العقد عن تلاقي القبول بالإيجاب بفصل التواصل بين الاطراف بوسيلة مسموعة ومرئية عبر شبكة دولية مفتوح للاتصال عن بعد 87.
ويعرف البعض الاخر العقد المبرم بشكل الكتروني او الموجه بطريقة الكترونية بانه: العقد الذي يتم ابرامه باستخدام التبادل الالكتروني، حيث تلتقي ارادة تلتقي ارادة المزود او المنتج او البائع مع ارادة الزبون او المستهلك، ويبرم الاتفاق على الخط89.
2-خصائص العقد الالكتروني
يوصف العقد الالكتروني بالطابع التجاري يبرم عن بعد، غير ان الخصوصيات التي تميزه عن باقي العقود هي كالاتي:
أ- من حيث طريقة الابرام
ان اهم خصوصية للعقد الالكتروني تتمثل في الطريقة او الوسيلة التي يتم من خلالها ابرامه، في ما لا يختلف من حيث الموضوع والاطراف عن سائر العقود التقليدية،
عندما تشترط الكتابة لصحة تصرف قانوني، يمكن اعدادها وحفضها بشكل الكتروني وفق الشروط المنصوص عليها في الفصلين 1-417 و 2-417 ادناه.
يمكن للملتزم، عندما يطلب منه بيان مكتوب بيده، ان يقوم بتحريره بشكل الكتروني اذا كان من شأن شروط تحريره ضمان انه الوحيد الذي يمكنه القيام بذلك..."
ويستفاد من المقتضيات اعلاه انها تأسس لمبدأ التعادل الوظيفي في الاتباث93، فالوثيقة المحررة على دعامة الكترونية تتمتع بنفس قوة الاتباث التي تتمتع بالوثيقة المحررة على الورق، ويحتج بها على الكافة يستوي ان تكون واصلية، ومجرد صورة وان كانت صعبة التمييز عن الاصلية94 . وهي قد تكون عرفية شريطة ان تعرف بصفة قانونية بالشخص الذي صدرت عنه95، وان تكون معدة ومحفوظة وفق شروط من شانها ضمان تماميتها، بحملها لتوقيع مأمن وتاريخ تابث96، وقد تكون رسمية اذا استجمعت فضلا عن الشروط السابقة، والشرط المنصوص عليه في الفقرة الثانية من الفصل 2-417 والتي جاء فيها:
تصبح الوثيقة رسمية اذا وضع التوقيع المذكور عليها امام موظف عمومي له صلاحية التوثيق"
3اقتران القبول بالإيجاب في العقد الالكتروني
جاء قانون التبادل الالكتروني لمعطيات القانونية حاملا معه مجموعة من التعديلات بمقتضى الفصل 1.65من ق.ل.ع لكنه لاحتفظ ببعض الاحكام العامة لكي تسري هي أيضا على إبرام العقد الالكتروني.97 واستثنى من التطبيق احكام الفصول من 23إلى 30 من قانون الالتزامات والعقود وهي المتعلقة بالإيجاب والقبول، وكذا الفصل 32منه المتعلق بالبيع بالمزايدة العلنية وأورد مكانها تحت عنوان "العرض «أحكام خاصة بالإيجاب الالكتروني.
فالإيجاب في التعاقد الالكتروني هو تعبير عام عن إرادة الراغب في التعاقد عن بعد من خلال استعمال الشبكة العالمية بوسيلة سمعية بصرية ويتضمن كافة العناصر اللازمة لإبرام العقد بحيث يستطيع من يوجه إليه أن يقبل التعاقد مباشرة إذا كان العرض يتضمن البيانات التالية98:
97 يتعلق الامر بالفصول من 19 الى 22 الى قانون الالتزامات والعقود 98 وتضيف المادة 29 من القانون رقم 08.31 المتعلق بتدابير حماية المستهلك بيانات اخرى اكثر تفصيلا بحيث تنص على انه: دون الإخلال بالمعلومات المنصوص عليها بالمادتين3و5 او في اي نص تشريعي او تنظيمي اخر جاري به العمل، يجب ان يتضمن العرض المتعلق بعقد البيع عن بعض المعلومات التالية:
1- التعريف بالمميزات الاساسية للمنتوج او السلعة او الخدمة محل العرض,
2- اسم المورد وتسميته التجارية والمعطيات الهاتفية التي تمكن من التواصل الفعلي معه وبريده الالكتروني وعنوانه تعلق الامر بشخص معنوي
_اذا كان منتميا لمهنة منظمة، فلمرجع القواعد المهنية المطبقة وصفته المهنية والبلد الذي حصل فيه على هذه الصفة وكذا اسم الهيئة والتنظيم المهني المسجل فيه
3-اجل تسليم ومصاريفه ان اقتضى الحال
-الخصائص الأساسية للسلعة او الخدمة المقترحة أو الأصل التجاري المعني او أحد عناصره،
- شروط بين السلعة او الخدمة او شروط تفويت أصل تجاري أو احد عناصره،
- مختلف المراحل الواجب اتباعها لإبرام العقد بطريقة إلكترونية ولاسيما الكيفية التي يفي طبقها الاطراف بالتزاماتهم المتبادلة،
- الوسائل التقنية التي تمكن المستعمل المحتمل، قبل إبرام العقد، من كشف الأخطاء المرتكبة أثناء تحصيل المعطيات وتصحيحها...99.
4- وجود حق التراجع المنصوص عليه في المادة 36، ما عدا في الحالات التي تستثنى فيها أحكام هذا الباب ممارسة الحق المذكور
5- كيفيات الاداء أو التسليم أو التنفيذ
6- مدة صلاحية العرض و ثمنه أو تعريفته
7- تكلفة استعمال تقنية الاتصال عن بعد
8- المدة الدنيا للعقد المقترح، إن اقتضى الحال، عندما يتعلق الأمر بتزويد مستمر أو دوري لمنتوج أو سلعة أو خدمة.
99 ينص الفصل 4-65 ق.ل.ع على ما يلي:
يتعين على كل من يقترح، بصفة مهنية وبطريقة الكترونية توريد سلع وتقديم خدمات او تفويت أصول تجارية أو أحد عناصرها، أن يضع رهن إشارة العموم الشروط التعاقدية المطبقة بشكل يمكن من الاحتفاظ بها واستنساخها. دون الاخلال بشروط الصحة المنصوص عليها في العر، فإن صاحب العرض يضل ملزما به سواءا طيلة المدة المحددة في العقد المذكور أو إن تعذر ذلك، طالما ظل ولوج العرض متيسرا بطريقة الكتر ونبة نتيجة فعله.
يتضمن العرض، علاوة على ذلك بيان ما يلي
1- الخصائص الأساسية للسلعة الخدمة المقترحة أو الأصل التجاري المعني أو أحد عناصره،
2- شروط بيع السلعة أو الخدمة أو شروط تفويت الاصل التجاري أو أحد عناصره
3- مختلف المراحل الواجب اتباعها لأبرام العقد بطريقة الكترونية ولاسيما الكيفية التي يفي طبقها الاطراف بالتزاماتهم المتبادلة
4- الوسائل التقنية التي تمكن المستعمل المحتمل، قبل ابرام العقد، من كشف الاخطاء المرتكبة أثناء تحصيل المعطيات وتصحيحها
5- اللغات المقترحة من أجل ابرام العقد
ويمكن توجيه الإيجاب الالكتروني إما عن طريق البريد الإلكتروني أو عن طريق شبكة المواقع "الويب" او بواسطة المحادثة المباشرة والمشاهدة عبر الانترنيت وهو ما يأدي الى بدأ مجلس العقد الالكتروني عن طريق حضور المتعاقدين في مجلس العقد حضورا افتراضيا بغرض الانشغال بالتعاقد وفي جميع الحالات يكتسب الايجاب القوة الملزمة طبقا للفقرة الثانية للفصل 654 من ق.ل.ع التي يستفاد منها أن يكون ملزما في حالتين:
الحالة الأولى: اذا اقترن الايجاب بأجل للقبول يتعين على الموجب الالتزام بعرضه الى غاية انتهاء المدة المحددة لمعرفة إرادة الموجه إليه بالقبول.
الحالة الثانية: بقاء الايجاب متاحا بوسيلة إلكترونية فيضل الموجب ملتزما على إيجابه طالما ظل الولوج الى العرض متاحا بوسيلة إلكترونية
وبصدور القبول الالكتروني من الشخص الذي وجه إليه الايجاب الالكتروني ينعقد العقد، غير أنه يتعين مراعاة الشرطين التاليين:
- الشرط الأول: المنصوص عليه في الفقرة الأولى من الفصل 55.6 من ق.ل.ع والتي جاء فيها: يشترط لصحة إبرام العقد أن يكون من أرسل العرض إليه قد تمكن من
6_ طريقة حفظ العقد في الارشيف من لدن صاحب العرض وشروط الاطلاع على العقد المحفوظ اذا كان من شأن طبيعة العقد أو الغرض منه تبرير ذلك،
7_وسائل الاطلاع بطريقة إلكترونية،على القواعد المهنية والتجارية التي يعتزم صاحب العرض الخضوع لها ،عند الاقتضاء.
كل اقتراح غير متضمن لكافة البيانات المشار إليها في هذا الفصل لا يجوز اعتباره عرضا بل يبقى مجرد إشهار، ولا يلزم صاحبه.
المختار بن احمد العطار،م،س،ص24
طارق كاظم عجيل: ثورة المعلومات وانعكاساتها على القانون المدني دراسة وبحوث، منشورات الحلبي الحقوقية الطبعة الاولى،2011ص204
التحقق من تفاصيل الاذن الصادر عنه، ومن السعر الاجمالي، ومن تصحيح الاخطاء المحتملة وذلك قبل تأكيد الاذن المذكور من أجل التعبير عن قبوله "
-الشرط الثاني: وجوب تأكيد الموجب لاستلامه القبول من القابل طبقا للفقرة الثانية من الفصل 655من ق ل ع على التي نصت على أنه: "يجب على صاحب العرض الإشعار بطريقة إلكترونية، ودون تأخير غير مبرر بتسليمه قبول العرض الموجه إليه".
- وهوما يوضح أن المشرع المغربي قد أخد بنظرية تأكيد استلام القبول أي أنه حدد زمان انعقاد العقد الإلكتروني في الوقت الذي يتم فيه تأكيد تسلم القبول من قبل الموجب. ويستتبع ذلك، القول بأن تحديد المكان يتبع تحديد الزمان وبالتالي يمكن اعتبار مكان تواجد الموجب أثناء تأكيده استلام القبول هو مكان إبرام العقد الإلكتروني مع ما يثيره هذا الموضوع من اختلافات فقهية أدت إلى ظهور نظريات تتأرجح بين تلك التي تأخذ بمحل إقامة الموجب و أخرى تقول بمكان إقامة القابل
[1] الصادر بتنفيذه ظهير شريف رقم 1.07.129 بتاريخ 19 من ذي القعدة 1428 (30 نوفمبر 2007) ج ر عدد 5584 بتاريخ من ذي القعدة 1428(6 ديسمبر 2007).
